Asociación Argentina de Capitanes Pilotos y Patrones de Pesca

IUS VARIANDI (Variaciones en la relación laboral)

Desembarco: Consideraciones a tener en cuenta

IUS VARIANDI (Variaciones en la relación laboral):

Está legislado en el art. 66 LCT (reformado por la ley 26.088)

"el empleador está facultado para introducir todos aquellos cambios relativos a la forma y modalidades de la prestación del trabajo, en tanto esos cambios no importen un ejercicio irrazonable de esa facultad, ni alteren modalidades esenciales del contrato, ni causen perjuicio material ni moral al trabajador. Cuando el empleador disponga medidas vedadas por este artículo, al trabajador le asistirá la posibilidad de considerarse despedido sin causa o accionar persiguiendo el restablecimiento de las condiciones alteradas. En este último supuesto la acción se substanciará por el procedimiento sumarísimo, no pudiéndose innovar en las condiciones y modalidades de trabajo, salvo que éstas sean generales para el establecimiento o sección, hasta que recaiga sentencia definitiva".

Pero esa facultad de dirección del trabajo no es absoluta. Está limitada por 3 cuestiones.

1- razonabilidad,
2- la inalterabilidad de las condiciones esenciales del contrato
3- la indemnidad del trabajador

Por lo tanto, si el ejercicio del ius variandi afecta alguno de ellos se trata de un uso abusivo, ilegítimo o arbitrario; en ese caso solamente podría ejercerse con el consentimiento del trabajador otorgado en forma libre y voluntaria, en tanto la alteración no viole el orden público laboral (mínimos inderogables) ni importe una abdicación gratuita de derechos emergentes del contrato de trabajo.

El ius variandi debe ser ejercido con razonabilidad y dentro de los límites expresamente contemplados en el art. 66, Ley de Contrato de Trabajo (LCT). La medida debe ser razonable, tiene que ser funcional, responder a una necesidad lógica de explotación de la empresa y estar vinculada a la producción de bienes y servicios: puede alterarse el contrato para efectuar una reorganización, para modernizar la producción o informatizar un área determinada. Debe existir una razón valedera: no se admite una actitud basada en el mero interés o simplemente caprichosa; lo que está prohibido es el uso arbitrario, aquel que no se basa en necesidades funcionales o en el interés colectivo de la empresa.

La LCT excluye el uso no funcional, la arbitrariedad, la irrazonabilidad, el propósito hostil, toda forma de abuso o cualquier otra actitud contraria a la buena fe y al deber de previsión del empleador. El empleador debe probar la razonabilidad que justifique el cambio; acreditado dicho extremo el trabajador debe demostrar el perjuicio material o moral. Por ende, si no se invocan y acreditan cuáles fueron las razones vinculadas con el fin común de la empresa que justificaron las modificaciones introducidas, corresponde concluir que existió un ejercicio abusivo del ius variandi. Es más, si falta la demostración de la razonabilidad (la justificación razonable de la medida) no es necesario acreditar la existencia de un perjuicio.

Elementos que no pueden ser alterados y que constituyen lo esencial en una relación laboral:

1- La remuneración -que es un elemento estructural e inalterable del contrato-,
2- El tiempo de trabajo
3- La calificación profesional; el empleador sólo ocasionalmente podría modificar la extensión de la jornada y otorgar tareas no acordes a su categoría en forma transitoria y por circunstancias extraordinarias, y en tanto no perjudicara -ni moral ni patrimonialmente- al trabajador.

SÍ PUEDE MODIFICAR el lugar de trabajo y modificaciones de horario no fundamentales (en cuanto al lugar hay límites precisos de la jurisprudencia en términos de kilómetros).

Para determinar si un cambio es justificado y razonable se debe analizar si es producto de las reales necesidades de la empresa y, en caso afirmativo, tener en cuenta las condiciones subjetivas del trabajador, toda vez que la modificación le puede resultar indiferente a un dependiente, mientras que a otro le ocasiona un serio perjuicio (por razones familiares, de salud, por tener otro trabajo, etc.). Esta valoración la debe realizar el empleador para -en su caso- rever la medida respecto del trabajador que aduce una causa justificada.

El daño material consiste en un perjuicio económico, en un daño estrictamente patrimonial: reducción directa o indirecta de la remuneración (por ejemplo, las mayores erogaciones por el incremento de los gastos de transporte a causa del traslado del establecimiento). El daño moral apunta a la alteración del sistema de vida del trabajador (disminución de su tiempo libre) o a la desjerarquización dentro del organigrama de trabajo (asignación de un puesto de labor ficticio).

CAMBIO CON LA LEY 26088

ANTES: Trabajador, ante una alteración sustancial, o sea ante un uso abusivo del ius variandi, podía darse por despedido en los términos del art. 242 LCT (previa intimación al empleador, no puede darse por despedido directamente, sino no estaría respetando el principio de conservación del empleo -art. 10 LCT-).

AHORA (LEY 26088) No sólo puede eso sino también, exigir a través de JUICIO SUMARISIMO, el restablecimiento de las condiciones de labor preexistentes. Entonces el trabajador ahora podrá optar
a) O solicita el restablecimiento de las condiciones anteriores.
b) Previa intimación, se da por despedido (art. 242 LCT)

Por ejemplo, será imposible restablecer las condiciones de trabajo cuando la modificación consista en el cambio de establecimiento (sin importar la distancia), si se produce el cierre definitivo de la sección donde trabaja o del turno en que cumple servicios, o si como consecuencia de un cambio tecnológico la máquina donde prestaba tareas es suplantada por una más moderna

Ahora bien, si la intimación fuera practicada por el trabajador bajo apercibimiento de considerarse despedido, el empleador tendrá dos opciones: dejar sin efecto la modificación, continuando en tal caso la relación laboral en las condiciones originales, o bien, mantener su decisión, lo que justifica que el trabajador se considere indirectamente despedido, aun cuando no se haya efectivizado el cambio, porque la injuria se configura con su ilegítima decisión.

Subir

Desembarco: Consideraciones a tener en cuenta

Atento a las continuas consultas de algunos compañeros, le sugerimos que comience a adoptar la posibilidad de deslindar responsabilidad fehacientemente, a tal efecto le hacemos llegar algunas consideraciones a tener en cuenta y los modelos de telegramas para comunicar su desembarco ante la autoridad portuaria, Prefectura Naval y el armador. Por otra parte, remitimos modelo de Carta Documento a enviar a la empresa armadora a los efectos del reclamo de la correcta liquidación del Sueldo Anual Complementario, en el caso de que se hubieran detectado errores.

CONSIDERACIONES

1) Ante cualquier citación de la P.N.A. el afiliado debe primero notificar al sindicato -o delegado correspondiente-, luego presentarse en Prefectura al solo efecto de notificarse y luego remitir vía fax o correo electrónico copia de la notificación, comunicando telefónicamente al representante gremial.

2) Siempre fijar domicilio en la sede correspondiente al sindicato.

3) Solicitar copia del sumario o actuación pertinente

4) Ante la solicitud testimonial, o más aun de declarar, por parte de la P.N.A., solicitar asesoría legal invocando el artículo 18 de la Constitución Nacional.
Art. 18 Constitución Nacional: Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso, ni juzgado por comisiones especiales, o sacado de los jueces designados por la ley antes del hecho de la causa. Nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo; ni arrestado sino en virtud de orden escrita de autoridad competente. Es inviolable la defensa en juicio de la persona y de los derechos. El domicilio es inviolable, como también la correspondencia epistolar y los papeles privados; y una ley determinará en qué casos y con qué justificativos podrá procederse a su allanamiento y ocupación...

5) Multas y sanciones actuales: ver "REGINAVE" y decretos modificatorios en el apartado legislación de nuestra página web.

INSTRUCTIVO:

1. Cuando un agente de Prefectura Naval les labre un Acta de Constatación, por las razones que fueren, deben saber que dentro de las 72 horas de notificada la misma deberán realizar el correspondiente descargo.

2. Previo a efectuar el descargo es aconsejable concurrir a la delegación de este Sindicato más cercana del puerto en que se encuentren y/o comunicarse con el Delegado para que este los asesore.

3. Deben concurrir provistos de la referida Acta (o notificación según el caso), copia de su libreta, y copia de las páginas correspondientes a la marea en cuestión del libro de navegación.

4. El delegado los asesorará al respecto y se pondrá en contacto con los abogados del gremio, a tal fin facilitar un Teléfono de contacto, dirección de notificación y una dirección de correo electrónico.

5. Cuando se deba ingresar a la zona de veda por razones de fuerza mayor (deriva del buque, tormentas, problemas técnicos, etc.) antes de disminuir la velocidad a menos de 6 (seis) nudos (se presumen que a menos de seis nudos se realizan operaciones de pesca) deben informar la situación y posición a la Estación radioeléctrica respectiva dependiente de la Prefectura Naval Argentina, cursando el correspondiente radio.

6. La novedad antes descripta debe ser volcada en forma inmediata en el Libro de Navegación.

7. El Libro de Navegación debe ser llenado en forma absolutamente reglamentaria y en forma diaria, todo ello a los fines de evitar sanciones o bien a efectos de que los mismos resulten medios de prueba idóneos del cual queramos valernos.

GUARDIAS EN PUERTO:

Se debe tener en cuenta que para deslindar toda responsabilidad ante cada desembarco, no solo se debe realizar el desembarco de conformidad ante agencia marítima, sino que también es conveniente enviar telegrama de notificación tanto a la empresa armadora como a la PNA del puerto correspondiente y más aun, ante un desembarco de oficio.

Esta acción dejará claramente establecido que el capitán que se desembarca no responderá judicialmente ante cualquier acaecimiento que surgiere con el buque, su tripulación y/o terceros posterior a su desembarco.

A su vez, esta acción conduzca a que la autoridad marítima obligue a los armadores a contar con guardias en puerto, ya que ante cualquier acaecimiento que genere perjuicio a propios y terceros, será la autoridad marítima o la administradora del puerto quien deba responder por el mismo, dejando de contar con la posibilidad de responsabilizar al último capitán que estuviera embarcado.

TELEGRAMA DE NOTIFICACIÓN AL ARMADOR

Mar del Plata, … de ………. de 2012.
Por la presente notifico a Ud. en su carácter de armador del B/P ………... (Mat. …..) que el día ……. me he desembarcado del mencionado Buque, en el Puerto de …………….., Provincia de …………….., habiendo procedido a notificar de dicha circunstancia a la Prefectura Naval Argentina. Atento a ello, notifico a Ud. que deslindo cualquier tipo de responsabilidad por hechos acaecidos a la tripulación, a la carga o al mismo buque, de fecha posterior a mi desembarco, debiendo Ud. proceder a tomar las medidas que garanticen la seguridad del mismo. Queda Ud. debidamente notificado.

TELEGRAMA DE NOTIFICACIÓN A LA PREFECTURA NAVAL ARGENTINA

SR. PREFECTO A CARGO
DE LA P.N.A. PUERTO ………
S / D

Mar del Plata, … de ………. de 2012.
Por la presente notifico a Ud. en su carácter de Autoridad Marítima, que el día ……. me he desembarcado del B/P ………... (Mat. …..), en el Puerto de …………….., Provincia de …………….., habiendo procedido a notificar de dicha circunstancia al armador del mencionado Buque. Atento a ello, notifico a Ud. que deslindo cualquier tipo de responsabilidad por hechos acaecidos a la tripulación, a la carga o al mismo buque, de fecha posterior a mi desembarco, debiendo Ud. proceder a tomar las medidas que garanticen la seguridad del mismo. Queda Ud. debidamente notificado.

TELEGRAMA DE NOTIFICACIÓN A LA AUTORIDAD PORTUARIA

SR. PRESIDENTE DEL
CONSORCIO PORTUARIO DEL
PUERTO DE MAR DEL PLATA
S / D

Mar del Plata, … de ………. de 2012.
Por la presente notifico a Ud. en su carácter de Autoridad Portuaria que el día ……. me he desembarcado del B/P ………... (Mat. …..), en el Puerto de …………….., Provincia de …………….., habiendo procedido a notificar de dicha circunstancia al armador del mencionado Buque. Atento a ello, notifico a Ud. que deslindo cualquier tipo de responsabilidad por hechos acaecidos a la tripulación, a la carga o al mismo buque, de fecha posterior a mi desembarco, debiendo Ud. proceder a verificar el cumplimiento de la normativa que garantiza la seguridad del mismo. Queda Ud. debidamente notificado.

MODELO DE CARTA DOCUMENTO PARA EL RECLAMO DE LIQUIDACIONES DE SAC

Por la presente, le comunico que conforme la legislación vigente, Ley 23.041 el sueldo anual complementario en la actividad privada debe ser pagado sobre el cálculo del 50% de la mayor remuneración mensual devengada por todo concepto dentro de los semestres que culminan en los meses de junio y diciembre de cada año (Art. 1º ley 23.041), asimismo dicha norma en su Artículo 2º precisa "ARTICULO 2º — Decláranse de orden público las prescripciones de la presente ley y deróganse todas las disposiciones que se opongan a la misma.". En igual sentido debo precisarle que el Dto. Reg. 1078/84 precisa: "Art. 3º — El cálculo del cincuenta por ciento (50%) de la mayor remuneración mensual devengada por todo concepto dentro del semestre respectivo, deberá efectuarse sobre el total de las retribuciones que corresponde computar, de acuerdo con las disposiciones en vigor, para la liquidación del sueldo anual complementario.". En consecuencia lo intimo por la presente a que en plazo de ley proceda a reliquidar las antes citadas cuotas del SAC de conformidad con la legislación antes citada y abonar en ese sentido lo que corresponda, bajo apercibimiento de iniciar las acciones legales que correspondan. Queda Ud. legalmente Notificado. Mar del Plata, … de ……… de 2012.

Recuerde además que puede acceder a Las obligaciones del capitán

Subir